DE LA JUBILACION AL REGRESO AL TRABAJO REMUNERADO.

DE LA JUBILACION AL REGRESO AL TRABAJO REMUNERADO.

De la Jubilación  y el regreso al trabajo.

 

 A.-Incompatibilidades:

La percepción de la pensión de jubilación es incompatible con:

  • La realización de cualquier trabajo del pensionista, por cuenta ajena o propia, que dé lugar a su inclusión en el Régimen General o en alguno de los Regímenes Especiales, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.
  • El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público delimitado en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas (excepciones: profesores universitarios eméritos y personal licenciado sanitario).
  • El desempeño de los altos cargos.

La realización de trabajos incompatibles con la percepción de la pensión, produce los siguientes efectos:

  • La pensión de jubilación se suspende, así como la asistencia sanitaria inherente a la condición de pensionista.
  • El empresario está obligado a solicitar el alta e ingresar las cotizaciones que, en su caso, correspondan.
  • Las nuevas cotizaciones sirven para:
    • Incrementar, en su caso, el porcentaje ordinario de la pensión.
    • Devengar el porcentaje adicional que corresponda por prolongación de la vida activa laboral más allá de la edad ordinaria de jubilación, establecido en el art. 163.2 de la LGSS.
    • Disminuir el coeficiente reductor aplicado, en el caso de haber anticipado la edad de jubilación.
    • En ningún caso, las nuevas cotizaciones pueden modificar la base reguladora.

B.-Compatibilidades:

No obstante lo indicado en el apartado anterior, podrá compatibilizarse el percibo de la pensión de jubilación con la realización de los siguientes trabajos:

  • Las personas que «accedan» a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos establecidos. Durante dicha situación, denominada jubilación parcial, se minorará el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable.
  • Los pensionistas de jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión «causada» con un trabajo a tiempo parcial en los términos establecidos. Durante dicha situación, denominada jubilación flexible, se minorará la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable.
  • El percibo de la pensión de jubilación es compatible con la realización de trabajos por cuenta propia, cuyos ingresos anuales totales no superen el SMI, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no están obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social y no generarán derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social.
  • El ejercicio de la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados en alta en una mutualidad alternativa o exentos de causar alta en el RETA.
  • El mantenimiento de la titularidad del negocio y el ejercicio de las funciones inherentes a dicha titularidad.
  • Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo a partir de 17-03-2013 (Jubilación activa establecida por el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo):

    El disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos:

    • El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.
    • El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100%.
    • El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

C.-Ámbito:

Lo dispuesto en este apartado será aplicable a todos los regímenes del sistema de la Seguridad Social, excepto al Régimen de clases pasivas del Estado, que se regirá por lo dispuesto en su normativa específica.

Cuantía:

    • La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50% del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.
    • La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50%.
    • El pensionista no tendrá derecho a los complementos para pensiones inferiores a la mínima durante el tiempo en el que compatibilice la pensión con el trabajo.
    • El beneficiario tendrá la consideración de pensionista a todos los efectos.
    • Finalizada la relación laboral por cuenta ajena o producida el cese en la actividad por cuenta propia, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación.


D.-Cotización:

Durante la realización del trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, compatible con la pensión de jubilación, los empresarios y los trabajadores cotizarán a la Seguridad Social únicamente por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, según la normativa reguladora del régimen del sistema de la Seguridad Social correspondiente, si bien quedarán sujetos a una cotización especial de solidaridad del 8%, no computable para las prestaciones, que en los regímenes de trabajadores por cuenta ajena se distribuirá entre empresario y trabajador, corriendo a cargo del empresario el 6% y del trabajador el 2%.

E.-Mantenimiento del empleo por las empresas:

Las empresas en las que se compatibilice la prestación de servicios con el disfrute de la pensión de jubilación no deberán haber adoptado decisiones extintivas improcedentes en los seis meses anteriores a dicha compatibilidad. La limitación afectará únicamente a las extinciones producidas con posterioridad al 17-03-2013 y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción.

Una vez iniciada la compatibilidad entre pensión y trabajo, la empresa deberá mantener, durante la vigencia del contrato de trabajo del pensionista de jubilación, el nivel de empleo existente en la misma antes de su inicio. A este respecto se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores de alta en la empresa en el periodo de los 90 días anteriores a la compatibilidad, calculado como el cociente que resulte de dividir entre 90 la suma de los trabajadores que estuvieran en alta en la empresa en los 90 días inmediatamente anteriores a su inicio.

No se considerarán incumplidas la obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.

2.-Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el ejercicio del cargo de administrador ó cargo del consejo de administración.

La regla general es la incompatibilidad del trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena con el percibo de la prestación de jubilación, tal y como determinan los Arts. 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social y Art. 16 de la Orden Ministerial de 18.1.1967 que regula la prestación de vejez en el régimen general. Como excepción a dicha incompatibilidad, tenemos los supuestos de:

  1. a) Jubilación parcial y jubilación flexible.
  2. b) La pensión de Jubilación es compatible con el mero mantenimiento de la titularidad del negocio o establecimiento mercantil, siempre que no se lleve a cabo ningún trabajo. y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad.
  3. c) También es compatible con trabajos que impliquen la afiliación a la mutualidad de un colegio profesional. Puesto que no existe un reconocimiento recíproco de cotizaciones entre los sistemas de previsión de los colegios profesionales y la Seguridad Social, estos trabajos son compatibles con la pensión de jubilación del sistema.
  4. d) A partir de 02-08-2011, fecha de entrada en vigor del apartado 4 del art. 165 LGSS, incorporado por la disposición adicional trigésima primera de la Ley 27/2011, de 01-08-2011 sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social:

«El percibo de la pensión de jubilación es compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el Salario Mínimo Interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social y no generarán nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social?.

En el caso de los administradores, deben tenerse en cuenta dos criterios en aras a su encuadramiento dentro del Sistema de la Seguridad Social, de un lado, la Disposición Adicional Nº 27 de la Ley General de la Seguridad Social que dice:

? Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone de control efectivo de la sociedad.

De otra parte, el Art. 97.2.k de la misma Ley General de la Seguridad Social, en el supuesto de administradores que no tengan control societario. Este colectivo se integra en el Régimen General:

?Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma?.

El desempeño del cargo societario, con carácter no remunerado, no impide que se considere que la actividad se lleva a cabo a título lucrativo; en este sentido debe entenderse que quien dispone del control de la sociedad con la mitad o más de su capital y lleva a cabo funciones de consejero o administrador realiza una actividad encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtiene, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial. (STS de 7.5.2004)

Consideraciones:

De la normativa expuesta, se llega a la conclusión inicial:¿incompatibilidad entre el percibo de la pensión de jubilación con cualquier otra actividad por cuenta propia o ajena que determine su inclusión en el Sistema de la Seguridad Social?.

Ahora bien, en el caso planteado, y conociendo que se pretende, no simplemente la mera titularidad del negocio, sino el implicarse en la gestión como administrador, por tanto, debe analizarse si estamos ante un administrador con control, o sin control societario.

De tener control societario (igual o más del 25% del capital social), al ejercer las tareas de administrador estaría incluido dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (y con una labor incompatible con la prestación de jubilación) no siendo trascendente la nota de no percibir remuneración, ya que el dato que se exige es el lucro, o el interés de tener beneficios en el ejercicio de una actividad.

Por el contrario, si el control como administrador del capital social fuera inferior al 25%, en este caso se necesita que exista la nota de retribución, pues sin ella no habrá integración en el Régimen General como asimilado a trabajadores por cuenta ajena.

La jubilación resulta incompatible con el ejercicio de cualquier actividad por cuenta propia o por cuenta ajena.

En el caso del administrador, si dicha tareas no supone la gestión y dirección de la empresa, al haber delegado la misma por medio de un apoderamiento a un tercero, y reservándose únicamente las tareas que no sean indelegables, con estas premisas, y al no haber alta en ningún régimen de la seguridad social, la labor no será incompatible con el percibo de su pensión.

Ahora bien, si se implica en la gestión y dirección de la empresa y tiene control societario, al estar de alta en el Régimen de Autónomos, dicha función será incompatible con el disfrute de la pensión de jubilación. Por el contrario, aunque se implique en la gestión y dirección, si no tiene control societario, y carece de remuneración, en este caso no será alta en el régimen general y, por ende, tampoco la labor resultará contraria con el percibo de su pensión de jubilación.

Por otro lado, En relación con el criterio para determinar las actividades que dan lugar a la inclusión en el Sistema de la Seguridad Social de los administradores sociales, la Resolución de 26 de junio de 1999 de la Dirección General de Ordenación señalaba que «En cuanto a la delimitación entre funciones directivas o gerenciales y consultivas o de asesoramiento, con las primeras se está haciendo referencia a aquellas que pueden realizarse indistintamente por los administradores incluidos en el órgano de administración de la sociedad -vínculo mercantil- o por los altos cargos o Directores Generales no incluidos en dicho órgano -vínculo laboral especial-, según previene la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1992. Son las funciones a las que se refiere el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, y que no se diferencian por su contenido cuando las desempeñan unos u otros, sino por el hecho de que el alto cargo o Director General está sometido en su desarrollo a las instrucciones emanadas de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad.

Por lo que se refiere a las funciones consultivas o de asesoramiento, (.) está haciendo referencia a toda actividad que se limite a la participación en el «resto» de funciones excluidas de las anteriores, que pueden y deben ser desarrolladas por el órgano de administración social y sólo por él, sin que sea posible su delegación o apoderamiento a un tercero ajeno a dicho órgano (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de diciembre de 1990) (.)

Así, por ejemplo, formular el balance y someterlo a la Junta General es competencia que no puede ser delegada fuera del órgano de administración, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas y articulo 57.1 de la Ley de Responsabilidad Limitada, en tanto que el consejo y deliberación sobre los asuntos generales de la sociedad, así como la fiscalización de los órganos subordinados al órgano de administración, son indeclinables puesto que a través de dicho órgano es la propia sociedad quien actúa, esto es, el empresario. (.).»

En cuanto a la forma de acreditar que no se realizan dichas funciones caben los apoderamientos generales, no obstante, continua la resolución indicando que: «Más difícil será acreditar que no se realizan funciones directivas o gerenciales cuando se trate de Administrador Único, Administra-dores Solidarios o Administradores Mancomunados o un Consejo de Administración que no haya efectuado plena delegación de funciones (salvo las legalmente indelegables). A este fin el otorgamiento de apoderamientos generales podrá ser un indicio pero no una prueba indubitada de que el «poderdante» ya no ejerce personalmente dichas funciones, por lo que deberá ser corroborado mediante otro tipo de pruebas que dependerán de las circunstancias de cada caso.»

Asimismo, otra Resolución de la referida Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 13 de agosto de 1999 precisa que: «todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa, debe reputarse actividad incompatible con la pensión de jubilación del RETA», pues dará lugar al alta en el sistema de la Seguridad Social, y cita a título de ejemplo, «la firma de contratos en general, de convenios colectivos, solicitudes de crédito, representación en juicio y fuera de él de la empresa, firma de avales y cuantos actos jurídicos requiera la gestión y administración ordinaria de la empresa.»

En consecuencia, un administrador con control social, si efectivamente no realiza las actividades de dirección y administración ordinaria de la sociedad en los términos indicados, sino meras funciones consultivas y de asesoramiento, junto con las de orientación y control de los apoderados, y tal situación se prueba por el interesado, por los distintos medios de prueba admitidos en Derecho, dicho administrador estará excluido del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

  1. d) En el supuesto de que se nombrase Administrador social a una persona que tuviese el control efectivo de la sociedad y ejerza funciones de dirección y gerencia, en los términos expuestos anteriormente, y conforme a lo establecido en la citada disposición adicional vigésima séptima 1 de la Ley General de la Seguridad Social, procedería su inclusión en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos.

En otro sentido el legislador mercantil dedica unos pocos preceptos a la regulación de la remuneración de los administradores, dejando al arbitrio de la autonomía de las partes la configuración exacta de su alcance. Así, después de reconocer el carácter naturalmente -que no esencialmente- gratuito del cargo de administrador, permite “que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución” (art. 217.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). Por lo tanto, la concreta formulación estatutaria de este sistema retributivo determinará su eficacia tanto en sede registral como en sede judicial.

Por último la Ley 31/2014, ligado al objetivo de dotar a las sociedades de instrumentos que garanticen el buen gobierno y la eficiencia económica, se modifica el régimen de remuneración de los administradores sociales. Así pues, en primer lugar, se introduce un catálogo de sistemas retributivos por los que pueden ser gratificados los administradores. En segundo lugar, se establece un límite máximo a la remuneración, que tendrá que ser fijado por la Junta General. Finalmente, se establece que la remuneración de los administradores deberá guiarse por criterios de proporcionalidad y eficiencia, teniendo en cuenta la importancia de la sociedad, su situación económica y los estándares de mercado de empresas comparables; y debiendo promover la rentabilidad y sostenibilidad de ésta, evitando la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables. Estas modificaciones en el sistema de remuneración de los administradores, según la Disposición transitoria contenida en la Ley 31/2014, entrarán en vigor a partir del día 1 de enero de 2015.
En resumidas cuentas, cabe destacar la trascendencia jurídica de esta modificación en la regulación de las sociedades de capital, que no solo tiene repercusión en aspectos poco definibles o etéreos, como el buen gobierno o la gobernabilidad de las sociedades, sino que incide en el normal discurrir de la vida societaria, exigiendo una implicación mayor de los órganos de dirección, así como una mayor observancia del sentir de las minorías de la sociedad, concretamente es de interés la modificación de los artículo 217,218,249 y 529.

Por todo lo anterior, podemos concluir, a criterio de esta parte, que la pensión de jubilación no es incompatible con el cargo de presidente de la compañía, siempre que se den los requisitos expuestos y se puedan acreditar.

Precisiones.- En el sentido indicado en este marginal, se ha señalado que si se acredita por cualquier medio de prueba admitido en derecho que un administrador con control social , efectivamente no realiza las actividades de dirección y administración ordinaria de la sociedad en los términos indicados, sino meras funciones  consultivas y de asesoramiento, junto con las de orientación y control de los apoderados, dicho administrador está excluido del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; permitiéndole, por tanto, su situación mantener el percibo de la pensión de jubilación (Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones de la TGSS Informe de 9-2-2011).

3.-JUBILACION ACTIVA.

Desde el 17 de Marzo de 2013 se permite compatibilizar la percepción del 50% de la pensión de jubilación contributiva con la realización de cualquier trabajo ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia e independientemente de la jornada que realice el trabajador. Este nuevo supuesto de compatibilidad, también denominado “jubilación activa” se supedita a los siguientes requisitos por parte del trabajador:

-El acceso a la pensión de jubilación deberá haber tenido lugar una vez cumplida la nueva edad legal de jubilación de implantación paulatina sin tener en cuenta bonificaciones o anticipaciones en la edad de jubilación.

-El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinarla cuantía de la pensión de jubilación debe haber alcanzado el 100%.

-El desarrollo de la actividad debe llevarse a cabo dentro del sector privado y puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial. También pueden acceder trabajadores que deseen llevar a cabo una actividad por cuenta propia.

La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50% del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado si procede, el límite máximo de pensión pública o del que se esté percibiendo en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido en todo caso el complemento por mínimos, cualquiera que sea la  jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

El pensionista no tendrá derecho a los complementos para pensiones inferiores a la mínima durante el tiempo en el que se compatibilice la pensión con el trabajo. Una vez finalizada la relación laboral o producida el cese en la actividad por cuenta propia, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación.

Durante la compatibilización de la pensión de jubilación y del trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia los empresarios y trabajadores cotizarán a la Seguridad Social únicamente por incapacidad temporal y contingencias profesionales, según la actividad realizada por cada uno de los trabajadores.

No obstante, quedarán sujetos a una cotización especial de solidaridad del 8%, que en los regímenes de trabajadores por cuenta ajena se distribuirá entre empresario y trabajador, corriendo a cargo del empresario el 6% y del trabajador el 2%.

De esto se deduce, que por razón del trabajo que se esté desempeñando, durante la situación de compatibilidad únicamente pueden causarse las siguientes prestaciones: subsidio de incapacidad temporal, cualquiera que sea la contingencia, y las prestaciones por incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, derivadas en ambos casos de contingencias profesionales.

La disposición adicional primera del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de Marzo, introduce una serie de cautelas tendentes a evitar que la modalidad de compatibilidad entre la pensión de jubilación y trabajo pueda ser indebidamente utilizada por las empresas como una vía de reducción de costes a través del empleo de esta figura, mediante la sustitución de parte de los puestos de trabajo actuales por nuevas contrataciones, que implican una menor cotización al Sistema de Seguridad Social.

En este sentido, las empresas que realicen contrataciones con empleados que compatibilicen trabajo y pensión de jubilación deberán cumplir los siguientes requisitos:

-No haber adoptado decisiones extintivas improcedentes en los seis meses anteriores a la contratación del trabajador que efectuará la compatibilización.

-Una vez iniciada la compatibilidad entre pensión y trabajo, la empresa deberá mantener durante la vigencia del contrato el nivel de empleo existente en la empresa antes de su inicio.

El acceso a la jubilación activa puede efectuarse directamente en el momento de acceder a la pensión de jubilación, sin necesidad de tener reconocida previamente la pensión de jubilación ordinaria.

4.-COMPATIBILIDAD ENTRE TRABAJO POR CUENTA PROPIA Y TOTALIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN

Desde el 2 de Agosto de 2011 y según el artículo 165.4 de la LGSS existe la posibilidad de compatibilizar la totalidad de la pensión de jubilación con los ingresos generados por la realización de una actividad por cuenta propia.

Esta compatibilidad se circunscribe a los supuestos en los que los ingresos totales anuales percibidos por la realización de la actividad por cuenta propia no superen el salario mínimo interprofesional. Para el año 2015 el Salario Mínimo Interprofesional es de 648,60€ por 14 pagas: 9.080,4€.

Quienes realicen estas actividades económicas no están obligados a darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos ni a cotizar por las prestaciones de Seguridad Social.

José Manuel Domínguez Sánchez – Socio departamento Laboral-Procesal.

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